A legislação brasileira e a defesa da obediência hierárquica.

A legislação brasileira e a defesa da obediência hierárquica: da impunidade codificada à (tímida) superação jurisprudencial

A defesa da obediência hierárquica como atenuante — ou mesmo como excludente — de responsabilidade penal constitui um dos mais persistentes obstáculos à accountability dos agentes estatais no Brasil. Sua trajetória, particularmente no que concerne aos crimes cometidos durante a ditadura militar (1964-1985), revela uma tensão estrutural entre a lógica institucional das Forças Armadas e os princípios do Direito Penal democrático.

I. O arcabouço normativo: da Lei de Anistia à codificação da impunidade

A Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, representou o marco inaugural da estratégia de desresponsabilização institucional. Promulgada no contexto de transição controlada para a democracia, a lei estabeleceu uma anistia bilateral — isto é, que beneficiava tanto os perseguidos políticos quanto os agentes do aparato repressivo. A redação do art. 1º, ao anistiar "todos os que, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes", operou uma indistinção normativa que, na prática, equalizou vítimas e algozes sob a categoria formal de "crimes políticos". A lei, portanto, consagrou juridicamente a narrativa da "obediência devida" ao sistema, absorvendo a responsabilidade individual na lógica institucional do regime.

A defesa da obediência hierárquica, nesse contexto, funcionou como corolário natural da anistia bilateral. Se o Estado, por meio de sua própria lei, absolvera en bloc os agentes da repressão, a argumentação de que tais agentes agiam "sob ordens" tornou-se não apenas uma estratégia defensiva, mas uma descrição a posteriori da própria estrutura de poder. A obediência deixava de ser mera circunstância atenuante para configurar-se como modus operandi do sistema — e, por extensão, como justificativa para a impunidade.

II. A ADPF 153 e o (não) reconhecimento da imprescritibilidade

A superação parcial desse paradigma ocorreu apenas três décadas depois, com o julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão histórica de 29 de abril de 2010. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), impugnava a constitucionalidade da Lei de Anistia na medida em que esta obstava a investigação e o julgamento de crimes contra a humanidade — especificamente tortura e desaparecimento forçado.

O julgamento, contudo, revelou-se ambíguo. Por maioria de 7 votos a 2, o STF reconheceu a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como norma de direito internacional costumeiro, inscrita no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. No entanto, por 5 votos a 4, manteve a Lei de Anistia de 1979 em seus efeitos concretos, sob o argumento de que a lei possuía natureza política e não jurídica, configurando um "ato de soberania" do Congresso Nacional que o Judiciário não poderia revisar a posteriori. Os ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, em voto-vista, sustentaram que a anistia, embora moralmente reprovável, constituía "compromisso político" da transição democrática, cuja ruptura comprometeria a estabilidade institucional.

A decisão, portanto, consagrou um paradoxo jurídico: reconheceu-se a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade em abstrato, mas negou-se sua aplicabilidade concreta aos casos da ditadura brasileira. A obediência hierárquica, nesse cenário, permaneceu operativa como fait accompli — não mais como defesa processual ativa, mas como sedimentação histórica da impunidade. Os agentes da repressão não precisavam mais invocar a "obediência devida"; o próprio sistema jurídico, por meio da manutenção da anistia, ratificava ex post facto a lógica da desresponsabilização institucional.

III. A Comissão Nacional da Verdade e o reconhecimento extra-judicial de Ustra

Em 2012, a Comissão Nacional da Verdade (CNV), instituída pela Lei nº 12.528/2011, rompeu parcialmente o silêncio oficial ao reconhecer o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra como torturador. O relatório da CNV, fundamentado em documentos desclassificados, depoimentos de vítimas e análise forense, documentou que Ustra, enquanto chefe do DOI-Codi de São Paulo (1970-1974), não apenas autorizou, mas pessoalmente supervisionou sessões de tortura, estabelecendo métodos sistemáticos de extração de informações mediante violência física e psicológica.

O reconhecimento, contudo, foi extra-judicial. A CNV não possuía competência sancionatória; seu relatório configurava-se como ato de memória e verdade, não de justiça. Ustra, que faleceu em 2015, jamais foi condenado criminalmente. A obediência hierárquica, nesse caso, operou não como argumento defensivo em um processo penal — pois tal processo nunca ocorreu —, mas como condição de possibilidade da impunidade. A estrutura institucional que ele comandara permanecia, em grande medida, intocada pela accountability jurídica.

IV. A jurisprudência post-ADPF 153: avanços tímidos e resistências estruturais

Após 2010, o STF e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) desenvolveram uma jurisprudência fragmentada sobre a matéria. Em casos concretos de tortura e desaparecimento forçado não abrangidos pela anistia de 1979 — isto é, ocorridos após o cut-off temporal da lei ou em contextos não relacionados à ditadura militar —, os tribunais superiores vêm reconhecendo a imprescritibilidade e a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade.

Contudo, a aplicação retroativa dessa compreensão aos casos da ditadura permanece bloqueada pela decisão da ADPF 153. A obediência hierárquica, portanto, continua a operar como efeito jurídico indireto: ao manter a anistia, o STF preserva a narrativa de que os agentes da repressão agiam como peças de uma engrenagem institucional, cujo funcionamento não poderia ser imputado individualmente sem romper o "pacto de transição".

V. Considerações finais: a lógica da desresponsabilização como estrutura

A comparação entre Ustra e Eichmann, nesse contexto, adquire densidade histórico-jurídica. Ambos invocaram a obediência hierárquica como mecanismo de desresponsabilização moral e legal. A diferença reside não na lógica, mas nos efeitos: enquanto Eichmann foi julgado, condenado e executado em Jerusalém (1961), Ustra morreu impune, reconhecido como torturador apenas por uma comissão de verdade sem poder punitivo.

A legislação brasileira, em síntese, maltratou a defesa da obediência hierárquica não ao invalidá-la, mas ao torná-la desnecessária. A impunidade codificada pela Lei de Anistia operou uma substituição: em vez de exigir que cada agente invocasse individualmente a "obediência devida", o Estado brasileiro anistiou coletivamente o aparato repressivo, transformando a obediência hierárquica em pressuposto do sistema, não em exceção a ser arguida. A "banalidade do mal", que Arendt identificara em Eichmann, encontrou no Brasil uma variante institucional: a banalidade da impunidade, na qual a desresponsabilização não mais precisa ser performada, pois já está inscrita na própria arquitetura jurídica.